凯盈研析｜建工法律实务问答一：如何应对招标文件中的“承包人自行复核招标清单”条款
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在问题讨论前，需先明确本文讨论的“清单错漏”的含义和范畴。我国现行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（以下称“现行清单规范”）在“术语”部分并未对“清单错漏”进行释义，仅在“2.0.16工程变更”中提到“招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化”，而对于招标工程量清单中错的是什么，漏的又是什么，未作进一步明确。
本文讨论的“清单错漏”中的含义
因承包人在施工时应当严格“按图施工”而不是按照清单施工，故招标时发包人提供的设计施工图是承包人判断自身需要完成施工内容的依据，但是为了实现公平且充分的竞争，按照《工程量清单计价规范》的规定，承包人在投标报价时却不应按照设计施工图报价，而是按照发包人提供的招标工程量清单报价，以实现各投标人在同一基础上报价、竞争。由此，一旦发包人提供的招标工程量清单不能完整、准确反映招标设计施工图，就会出现承包人施工内容和报价对象不一致的问题，此时我们说招标工程量清单在与设计施工图对比时存在“清单错漏”。
可见，“清单错漏”是招标工程量清单与招标时发包人提供的设计施工图相互对比得出的结论。
对采用工程量清单计价招标情况下存在清单错漏的责任承担的进一步分析
在对本文讨论的“清单错漏”的具体指代予以明确后，笔者对采用工程量清单计价招标情况下存在清单错漏的责任承担作进一步分析，现行清单规范对此有较为明确的规定：
1. 若是单价合同。现行清单规范第8.2.1条规定：“工程量必须以承包人完成合同工程应予以计量的工程量确定。”；第8.2.2条规定：“施工中进行工程计量，当发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程变更引起工程量增减时，应按承包人在履行合同义务中完成的工程量计算”。
2.若是成本加酬金合同，根据现行清单规范第8.1.4条：“成本加酬金合同应按本规范8.2节的规定计量。”之规定，成本加酬金合同亦应当按照现行清单规范关于单价合同的相关规定处理。
3. 若是总价合同，现行清单规范规定了两种总价合同形成形式及分别的处理方式，一是第8.3.1规定的“采用工程量清单方式招标形成的总价合同”（即实践中所称的“工程量清单包干”），该形式下虽为总价合同，但仍应按第8.2节规定的单价合同计量；二是第8.3.2条规定的“采用经审定批准的施工图纸及其预算方式发包形成的总价合同”（即实践中所称的“施工图包干”），该形式下除按照工程变更规定的工程量增减外，总价合同各项目的工程量应为承包人用于结算的最终工程量。
另外，现行清单规范第4.1.2 条规定：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责”；第9.5.1条规定：“合同履行期间，由于招标工程量清单中缺项，新增分部分项工程清单项目的，应按照本规范第9.3.1条（笔者标注：即“工程变更”）的规定确定单价，并调整合同价款”。
综上，即除现行清单规范第8.3.2条规定的“采用经审定批准的施工图纸及其预算方式发包形成的总价合同”形式出现清单错漏时合同价款不可调整外，现行清单规范未再区分合同价格形式，即对于单价合同、总价合同（即第8.3.1规定的“采用工程量清单方式招标形成的总价合同”）、成本加酬金合同价格形式，若出现清单错漏，合同价款均可调整，且清单错漏责任均由发包人承担。
人民法院相关司法裁判观点
基于现行清单规范的上述规定，清单错漏一般不易产生争议。但实践中发包人出于各种因素考虑，往往会在招标文件及合同专用条款中增加：“投标人应根据施工图纸自行复核工程量清单，发包人不对清单的准确完整性负责”“如发现工程量存在错漏的，应在招标疑问收集期间提出质疑并向招标人提出修正意见，未提出视为投标人对本项目工程清单的认可以及工程量清单已包含图纸中的全部工程内容”等责任分配条款，此时招标工程量清单若确有错漏，则发承包双方对于能否以清单错漏为由调增合同价款产生争议。通过检索人民法院相关司法裁判文书，可归纳为以下几种裁判观点：
1. 2013《工程量清单计价规范》中的强制性条款是导致合同无效的规定，违反相关规定的约定无效，不能作为结算依据。代表案例有：（2016）苏民终1151号：“本院认为，《中华人民共和国建筑法》第十八条规定，建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。本案工程采用工程量清单计价方式通过招投标签订合同作为计算工程造价的依据，《建设工程工程量清单计价规范》系国家建设主管部门对工程量清单计价方式的规范文件，根据其中强制性条文第3.1.2条规定，采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。本案建设工程施工合同第23.2条C款条款约定如工程量清单存在漏项、错误、特征及工作内容描述不准确则由××承担不利后果的约定与该强制性条款相冲突，故不应作为双方的结算依据，一审鉴定机构对上述因工程量清单漏项、错误及描述不准确引发的争议按照实际发生情况进行调整的处理方式符合工程量清单计价规范的强制性规定，一审法院对相关鉴定意见予以采信并无不当”。
2-现行清单规范非效力性强制性规定，不能对抗发承包人达成的合意，故不能以清单错漏项调整合同价款。代表案例有：（2022）赣08民终1024号：“本院认为，《2013年建设工程工程量清单计价规范》是由中华人民共和国住房和城乡建设部制定的行政规章，无论从该规范整体的性质还是具体到强制性条文，均属于管理性强制性规定，并非法律法规的效力性强制性规定，不能替代当事人双方的合意。……上述约定系双方当事人的真实意思表示和对自身权利处分达成的合意，亦为河北建工公司在签订合同时自愿承担的风险，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。”；
(2020)最高法民终912号：“本院认为，鉴定意见根据施工合同文件工程量清单说明第2.4条规定，未列子目不予计量的工作，其费用应视为已分摊在合同工程的有关子目的单价或总价之中，认定该项不另行计费，一审采信鉴定意见，并无不当。川越公司未提供长江设计公司、水利水电八局承诺对该项另行计量的证据，其上诉理由不能成立”。
3-不对现行清单规范及发承包人双方责任分配合意的效力及其之间是否能相互对抗进行直接认定，而是基于双方合同相关约定、真实履行过程、错漏项金额大小以及双方过错程度等事实，依据公平原则作出裁判。
（1）认为发包人转嫁责任，免除自身义务，有悖公平，全额支持调增合同价款。
代表案例有：(2018)皖01民终634号：“本案中，经开重点局虽在招标文件中约定‘开标前，投标人应认真对照施工设计图纸等文件核对招标人提供的工程量清单，发现工程量存在项目划分误差、计量单位误差、数量误差、遗漏项目的，必须在清单发放后3日内向招标人提出异议或修正要求，否则招标人可不予答复，投标人在规定时间内未对工程量清单提出异议的，中标人不再对工程量清单项目和数量进行校对调整，投标人必须按其报价完成招标文件规定范围内的招标设计图纸上的所有工程项目’，但经开重点局应当保证工程量清单的准确性和完整性，该约定将工程量清单中出现的清单漏项的责任转嫁给投标人承担，免除了招标人应提供准确及完整工程量清单的义务，漏项工程量未包含于投标工程总价之中，上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。”；
(2017)豫08民终660号：“根据本案招标文件、投标文件及施工合同约定，本案所涉建设工程系采用工程量清单方式招标，焦作市工商局经检支队作为发包人，应当保证工程量清单的准确性和完整性；其次，焦作市工商局经检支队虽在招标文件中约定，如投标人未核对工程量清单或未对工程量清单提出异议，中标后招标人对工程量清单漏项所增加的合同价款不予调整，以及合同中约定对于工程量漏项及其他方面错误，不得调增造价，但该约定免除了工程量清单招标中招标人应提供准确及完整工程量清单的义务，而将工程量清单中出现差错的责任全部转嫁给投标人承担有悖公平；再次，中瑞公司向焦作市工商局经检支队提供的投标文件中，系根据焦作市工商局经检支队所提供工程量清单中所载明的工程量予以报价，并据此中标。故招标工程量清单与实际完成工程量的差额，应由焦作市工商局经检支队承担。
（2）结合发承包双方的合同约定，合同实际履行情况及各方过错程度，部分支持调增合同价款。
代表案例有：(2020)豫0711民初25号：“本院认为，鉴于建设施工合同标的物的特性，在履行建设施工合同过程中，关于招标工程量清单错漏项的风险负担或责任承担问题，不能一概而论，法律和行政法规的强制性、行政指导与当事人意思自治均不可偏颇，要结合案情综合考虑，妥善处理认定该问题。具体到本案，与认定工程量清单错漏项风险负担相关的合同条款和案情主要体现在：1、合同第一部分‘合同协议’中载明工程内容是图纸的全部内容，工程范围具体以工程量清单及施工图纸内容为准；2、合同第二部分‘通用合同条款’中载明工程量清单存在缺项、漏项的，发包人应调整合同价格；3、江苏大汉公司在合同签订后会审图纸时，未对图纸与工程量清单的差异提出异议，其也未提交证据证明在工程施工期间提出过异议；4、招标文件已经明确告知招标人涉招标控制价，并说明图纸的合同地位。从上述情形中可以看出，新航集团公司虽然多次强调以工程量清单和图纸为准，但合同约定又同意缺漏项调整合同价格。综合以上，主要结合上述案情，全面考虑招投标法规定、住建部和质监总局联合发布的《建设工程工程量清单计价规范》规定和双方签订建设施工合同，本院酌定被告新航集团公司对工程量清单错漏项工程款承担60%的责任，即承担1430888.68元（2384814.47×60%=1430888.68），剩余的属于原告江苏大汉公司应当承担的风险”。
(2019)最高法民终379号：“本案中，招投标文件和案涉《建设工程施工合同》均明确约定承包人对工程量清单有根据招标资料及设计图纸计算复核的义务，且在招标前未就其准确性和完整性提出异议的，工程量不予调整。但根据招标代理机构、其他投标人的情况说明，银泰公司在招标工程中没有发放工程图纸。银泰公司虽在招标前给东欣公司马××发放过一份工程图纸，但未能提供证据证明该份图纸与招标清单相配套。而东欣公司、金**作为承包人和实际施工人在负有核对工程量清单与图纸一致性义务的情况下，未就图纸发放问题提出异议，也未与银泰公司协商；银泰公司实际发放图纸后，也未就工程量清单与图纸之间的差异进行核对，亦应承担相应责任。综合考虑，案涉工程已验收合格并实际交付银泰公司使用，金**就工程量清单与图纸差额部分已实际付出成本与劳动，银泰公司作为案涉工程的实际使用者与收益方，依公平原则，应就大部分款项承担支付义务。故本院对一审法院酌定已完工部分差额35885509.09元中的80%，即28708407.27元属银泰公司应当支付工程款的处理意见，予以认可”。
实践中的争议解决思路
我们认为处理相关争议可以考虑如下思路：
1. 违反2013《工程量清单计价规范》的合同条款并不无效。2013《工程量清单计价规范》系中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布的强制性国家标准，但毕竟并非影响合同效力的法律、行政法规，且建设工程施工合同的条款争议仅涉及到当事人双方之间的利益，与国家利益、公序良序、第三人利益无涉，故基于《合同编通则司法解释》确定的审慎否定合同效力的司法倾向，因违反《工程量清单计价规范》而主张合同无效，欠缺法律依据。
2.《招标文件》中的“承包人复核清单，发包人不对清单错漏项承担责任”等约定，通过《投标文件》中的实质性响应《招标文件》条款及《中标通知书》，成为当事人之间的合同条款。承包人并不能仅以《投标文件》未明确同意《招标文件》中的相关要求，认为实际成立的合同中不包含该约定。
3. 虽然合同中包含相关条款，但相关条款是否有效，还需要结合《民法典》第五百零六条“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”的规定，判断相关合同条款的效力。我们认为，虽然2013《工程量清单计价规范》不能作为认定合同效力的依据，但是仍明确了发包人负责招标工程量清单完整、准确，不存在错漏的义务，而发包人通过《招标文件》制定并进入合同的“承包人复核清单，发包人不对清单错漏项承担责任”条款，属于免除发包人责任的免责条款。如果存在发包人故意或重大过失导致招标工程量清单错漏的，该免责条款无效。
4. 在相关条款不存在《民法典》第五百零六条规定的情形时我们认为相关条款应当具有约束力。但此时还应当考虑发包人是否提供了合理的条件、履行了适当的协助义务使得在承包人能够进行有效复核。其理由在于，招投标时发包人对项目现场、设计施工图、清单的信息掌握程度远远高于承包人，既然在这种信息优势的情况下，发包人都不愿承担保证清单准确、完整的义务，而需要将相关责任转嫁给承包人，那要求发包人提供已经掌握的信息以供承包人复核，也是应有之义。例如在一些案例中，发包人根本没有提供设计施工图，则此时相关条款应发包人未能履行在先的协助义务，导致不能归责于承包人。
另外，鉴于2024版GB/T50500-2024《建设工程工程量清单计价标准》（以下称“新清单标准”)将于2025年9月1日实施。新清单标准由强制性国家标准GB变为推荐性国家标准GB/T，并取消了现行清单规范中加粗的强制性条文，“尊重意思自治”和“商业风险自担”的导向愈发明显。同时，新清单标准第3.1.8、3.3.3、6.1.5、6.1.6、6.1.7等条对于包含招标工程量错漏在内的“清单缺陷”区分了单价合同和总价合同的不同处理方式，也对承包人在投标时谨慎复核施工图纸及精准安排施工组织措施提出了更高的要求。司法裁判也会因新清单标准内容对本文讨论的问题呈现出新的裁判思路和观点，对此，我们将另行行文予以讨论。
张吉凯 合伙人
专业领域：建设工程、争议解决、公司商务等
