凯盈研析｜入库案例学与思之案例1：河南恒和置业与中天建设集团建设工程施工合同纠纷

2012年9月17日，河南恒和置业有限公司（以下简称“恒和公司”）与中天建设集团有限公司（以下简称“中天公司”）签订《恒和国际商务会展中心工程建设工程施工合同》，约定由中天公司对案涉工程进行施工。2013年6月25日，恒和公司向中天公司发出《中标通知书》，通知中天公司中标恒和国际商务会展中心工程。2013年6月26日，恒和公司和中天公司就同一工程再次签订《建设工程施工合同》。

施工期间，因恒和公司拖欠工程款，中天公司多次向恒和公司发函要求恒和公司立即支付拖欠的工程款、违约金并承担相应损失。2014年11月3日，德汇工程管理（北京）有限公司（以下简称“德汇公司”）对案涉工程出具《恒和国际商务会展中心结算审核报告》。恒和公司、中天公司和德汇公司分别在审核报告中的审核汇总表上加盖公章并由法定代表人签字确认。因恒和公司未支付工程款，中天公司随即起诉。

本案审理过程中，河南省洛阳市中级人民法院于2018年4月10日裁定受理对恒和公司的破产清算申请。截至本案一审庭审结束前，案涉工程未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等相关手续。

执行法院依其他债权人的申请，对发包人的建设工程强制执行，承包人向执行法院主张其享有建设工程价款优先受偿权且未超过除斥期间的，视为承包人依法行使了建设工程价款优先受偿权。发包人以承包人起诉时行使建设工程价款优先受偿权超过除斥期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

本案原告提起诉讼的原因是被告已经进入破产程序，原告与破产管理人就建设工程施工合同债权数额和是否具有优先受偿权发生争议。故原告的诉讼目的在于：1. 确认债权金额；2. 确认享有优先受偿权；3. 扩大有优先受偿权债权范围。

为实现上述目的，原告可能考虑到：1.合同仍在履行过程中，如需主张结算款则必须先行解除合同；2.将停工损失和违约金纳入主张优先受偿权的范围。并基于此提出上述诉讼请求。

不过，原告是基于案涉建设工程施工合同有效的大前提设计的诉讼请求，因在合同有效的情况下主张结算款必须先行解除合同，同时合同有效的情况下违约责任条款也有效，故可以依据合同主张违约金。但原告未充分注意到本案中影响合同效力的事实，导致提起的诉讼请求出现错位。我们认为本案有两点事实可能影响合同效力：

其一是违反招投标规定。

原被告在2012年9月17日就已经签订《建设工程施工合同》后，又于2013年6月21日通过招投标程序签订了施工合同，在司法实践中有案例认为因存在“明招暗定”，“在招标前进行实质性谈判”等行为导致合同无效。不过，我们认为先达成合同，再招标完善手续的工程项目，需要区分是否为必须招标项目来确定是否影响合同效力，如果是必须招标项目，则因前合同未招标，后合同因串通投标或标前进行实质性谈判而均无效，如是非必须招标项目，则前合同有效，该观点在最高院“新建设工程司法解释（二）内部讨论稿”第七条第二款“非必须招标的工程项目，发包人与承包人通过协商订立施工合同后，又通过招标投标程序与承包人或者他人订立施工合同，当事人以违反招标投标法第四十三条、第五十五条规定为由主张合同无效的，人民法院不予支持”有体现，其理由在于非必须招标项目对前合同效力的判断，应当基于前合同生效时的案件事实和法律规定进行，不能以之后法律事实否定之前法律行为的效力。

其二是工程未取得规划许可证。

虽然无论建设工程施工合同是无效还是解除，原告均可以主张全部工程款，但是对于案件仍有较大影响：1.提出解除合同的诉讼请求，将可能导致本案按照全部合同金额收取案件受理费，而不是仅以未收取工程款为基础计算诉讼费；2.是否有权解除合同是原告应当举证证明的案件事实，而合同是否无效是法院应当主动审查的内容，对于诉讼证据的收集准备有重大影响；3.违约金诉讼请求在合同无效情况下得不到支持。

另外原告将工程价款、逾期违约金和停工损失均主张优先受偿权，反映出实务中对建设工程价款优先受偿权范围的理解仍存在争议。

就目前的司法政策来看，工程价款享有优先受偿权没有疑义，对于利息和逾期违约金不享有优先受偿权也已经形成共识。目前仍有争议的是停工损失是否应当享有优先受偿权。这涉及到对“新建设工程司法解释（一）”第40条“国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定”的理解问题。

基于建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，是基于施工方人、材、机等成本费用已经物化到建筑物中的事实且包含了保障建筑工人劳动所得的价值取向而设定的权利，故我们认为应当对停窝工损失进行区分，对于属于人工费、材料费、机械机具使用费、现场管理费等承包人实际成本投入的费用，因为其已经物化到建筑物中同时也涉及到保障建筑工人劳动所得的问题，且在工程造价结算中，具有直接将其纳入工程造价中的行业惯例，故应当享有优先受偿权。例如在最高人民法院（2019）最高法民终273号、（2022）最高法民终第24号等民事判决书中，最高院认为：“本案中由鉴定机构鉴定的停窝工费用，均为住建部、财政部规定的建筑安装工程费用项目，属于工程价款而非逾期支付工程价款导致的损害赔偿金，故该部分费用，应享有优先受偿权”。但对于其他损失，如预期利润、财务费用、保函延期费用等损失，因与优先受偿权设立立法目的似有不符，故仍应不享有优先受偿权为宜。

本案对优先受偿权的认定还有一点我们认为有极大争议，即法院因本项目未取得规划许可证而判决合同无效，即在判决前本项目属于不符合规划条件的“违章建筑”，法院在此情况下仍认定原告优先受偿权成立，但判决中未予论证原因和依据，甚为不妥。

因建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，只要是与发包人直接建立合同关系的承包人，甚至包括在发包人明知情况下的挂靠人，无论合同是否有效，在建筑物适于拍卖、变卖的情况下，均能够主张建设工程价款优先受偿权。故对建设工程价款优先受偿权的审查要件应包括建筑物是否适于拍卖、变卖，而对于未取得规划许可证的情况下，是否还符合适于拍卖、变卖的要件，应当予以充分论述，否则又将导致司法裁判不统一。

在（2020）最高法民申1850号民事裁定书中，最高法认为：“未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。案涉工程至今尚未取得建设工程规划许可证，应属于违法建筑。案涉工程因违反法律禁止性规定,无法取得不动产所有权，二审判决认定该工程系不可折价、拍卖的工程，海峡公司对案涉工程价款不享有优先权，并无不当”，同时在《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》中认为建设工程未取得建设工程规划许可证属于不宜折价、拍卖的违章建筑，承包人不享有建设工程价款优先受偿权。

因指导案例171号裁判要旨与未取得规划许可证是否享有优先受偿权这一问题无关，故我们认为除裁判要旨外的认定对类似案件并无直接的参照意义。在因未取得规划许可证导致合同无效的情况下，承包人仍需要考虑主张行使优先受偿权被驳回的可能。